原创

对于历久实施公有制和筹划经济的体系体例来说

专利法的经由过程是一次“破冰”之举

1988年12月6日，彭真观察北京第一机床厂装配分厂，在总装车间说：“看了你们的机床，感触感染到科技成长突飞大进。”供图/张春生郑文阳

1984：专利法若何在筹划经济占主导的配景下破冰

文/张春生郑文阳

本文首发于总第874期《中国消息周刊》

1984年3月12日，六届全国人年夜四次会议审议经由过程了《专利法》。简短的69个条则，为中国科技成长注入了强劲活气。

笔者（张春生）其时作为全国人年夜常委会法制工作委员会成员，介入了《专利法》的草拟。回忆起来，深感专利法是在赓续从争议走向共鸣的进程中出生的。对于历久实施公有制和筹划经济的体系体例来说，可以说是一次“破冰”之举。

公有制经济要不要制订专利法

1474年，威尼斯公布了世界上第一部专利法，随后专利轨制活着界规模逐渐普及。500年事后，一个问题摆在了中国人面前，那就是中国要不要制订专利法。

1979年8月25日至9月8日，全国人年夜法制委员会持续召开座谈会，彭真主持。会议听取了中外合伙经营企业法实行进程中有关情形的报告请示，研讨了配套律例问题。因为合伙律例定可以用“工业产权”出资，专利法、商标法理所当然地列入了配套司法。

因为我国历久实施公有制和筹划经济，专利法的制订，一开端就随同着较年夜的争议。第一年夜争议是要不要制订专利法。

一种看法是不赞同制订，持这种看法的重要是某些工业治理部分。机械工业部有人提出，专利轨制同社会主义公有制不相容，至少对国内不克不及搞专利轨制，专利法只实用于外国人；我国的技巧落伍，现阶段实施专利轨制对我国晦气，“将使结果推广更为艰苦 ”，“互相保密封锁”将更趋严重。其时，国度经委的人，还为此写出年夜篇幅的文章，否决搞专利轨制。

今天看来，这些人的主意并不奇异。因为历久定型的单一公有制和筹划经济，国内不存在技巧市场，都是按外国先辈技巧仿造产物，不消花钱；即使花钱，也可以“一家引进，百家应用 ”。实施专利轨制确是“画蛇添足 ”。

另一种看法则以为，必需制订专利法，这是科技主管部分和浩瀚科技人员的主意。他们以为：

第一，社会主义可以实施专利轨制。现代专利轨制是树立在技巧创造结果的商品属性基本上的，可以或许同社会主义经济基本相顺应。专利轨制是一种司法轨制，可以在专利法中表现党的政策，不该不加差别地把专利轨制和本钱主义轨制画等号。实施专利轨制的本质是认可工业产权，我国的《中外合伙经营企业法》已认可了工业产权。

第二，不克不及以技巧程度高下作为是否实施专利轨制的前提。世界列国的经验证实，专利轨制对推进国度技巧提高有积极后果。世界上有150多个国度和地域实施了专利轨制。在国内，不仅是蓬勃地域如上海、天津对实施专利轨制有急切请求，边远地域如云南和贵州等也表示出了浓重兴致。

第三，专利轨制的特色是以技巧的“独有应用 ”换取技巧的公开，如许做，有利于打破封锁。他们举例说，昆明第二橡胶厂技巧员刘忠笃有54项新创造，想等专利法施行后再公开。

浙江、北京、上海等省（市）及中国科学院都提出，在我国实行专利法，对保障我国成长和接收外国技巧，防止技巧外流，掩护创造人的正当权益，勉励科学技巧工作人员的创造发明，将起到积极感化，应早日公布实行。

对我国来说，专利轨制确切是个新事物。引导层的熟悉也是慢慢深化的。

开端评论辩论这个问题时，时任国务院秘书长也曾犹疑过，提出：“经由过程专利轨制引进的技巧，可否解决我们的须要？我去日本，一个华侨首脑对我讲，经由过程专利只能引进二三流的技巧。别的，我们引进的技巧，应当立时扩散，推广，搞了专利，就卡逝世了。如今到底是否应如许急于搞专利轨制？”

后来，引导层看法趋于一致。1983年1月4日，胡启立在《光亮日报》“情形反应 ”登载的《看重掩护科研结果的专利权》一文上批示：要尽快经由过程我国的专利法，先有一个试行草案也好。同时应树立宣扬专利常识及信息的公开的刊物、报纸。如专利局零丁办有艰苦，也可同处所合办。这件事拖久了晦气。

制订专利法，最终在最高引导层获得确定。时任全国人年夜常委会委员长彭真与邓小平商讨后，主持委员长会议，将国务院提请审议的专利法议案列入常委会议程，同时提出：“专利法重要是对外，对内也要有响应划定，同时也要有利于推广先辈技巧，当然也不克不及吃年夜锅饭。”

破解立法难点

接下来的问题是，制订一部什么样的专利法？又产生了两种争议：

第一，单一的专利制照样 “双轨制”。

什么是“双轨制”？它是苏联和东欧国度汗青上特有的看待创造发明的轨制。“一轨”是针对外国企业实施国际通行的专利轨制，另“一轨”是针对国内企业和小我创造发明实施嘉奖轨制。公有制企业的创造发明，所有权归国度，由国度依据筹划进行分派和应用，小我不享有独有权。

机械工业部以为，国内与国外的情形分歧，应搞两个法，搞一个专利法以对外，国内搞一个创造法。他们主意仿效苏联的“双轨制”，即对国内根本采取创造人证书制，对外国人根本采取专利制。这种双轨制实质是“对内国度所有，无偿应用 ”。

科技和专利主管部分则以为，搞两个法的方法弗成行，也没有需要。来由是：实施 “双轨制”的国度，如苏联、捷克、保加利亚等，后来都改造了。经济体系体例改造偏向是扩展国有企业自立权，成为自立经营、自信盈亏的市场主体，假如它们的创造发明一律归国度所有，这与改造偏向不相顺应，晦气于调动各单元创造发明的积极性。我国如今实施对外开放政策，涉外经济律例须要斟酌国际合同和通例，不该搞对内对外两个法。专利法既是国内法，又是涉外法，表里应平等看待。

第二，搞一种、两种照样三种专利掩护。国际上完整的专利轨制是搞三种专利掩护。一种是创造，它请求申请专利的技巧具有新鲜性、适用性、发明性，是对产物、办法或者其改良所提出的新的技巧计划，是别人没有的立异。一种是适用新型，简称“小创造 ”，是对产物的外形、结构或者其联合所提出的适用的新的技巧计划。一种是外不雅设计，是对产物的外形、图案、颜色或其联合所作出的富有美感并适于工业运用的新设计，重在产物的雅观。

在立法进程中，这个问题争辩时光很长。一向到专利法经由过程前，彭冲、王任重两位副委员长还在做调和工作。

记得在司法委员会审议时，有些委员说，制订专利法，重要目标是引进国外先辈技巧，重点应该是创造专利，加上我们还缺乏专利轨制的经验，应该先搞创造一种，等有了经验，再搞其他两种。张友渔副主任委员是法学家，以为我国科技程度还比拟落伍，同时搞三种专利，年夜创造可能不多，小创造和外不雅设计一哄而上，轻易搞乱。常委会委员刘靖基是实业家，提出外国也有分离搞的。我们先搞一个或两个，粗一点，有经验后再掩护外不雅设计。

科技界不少人则主意搞三种专利。常委会委员武衡（原科委主任）提出应搞三种专利。他说，我国的创造弗成能都是年夜的创造，小创造是年夜量的。日本工业产量跨越美国，许多就是经由过程小创造。国务院副秘书长顾明也主意搞三种，以为同一搞是一年夜提高。他说，张劲夫、姚依林同志主意三种都搞，总理也愿望此次会议经由过程，不宜再拖了。

全国人年夜常委会支撑了国务院引导的看法。

解决了三种专利一路上的问题，对专利法问题的争辩并没有停滞。有三个年夜问题，其时不合较年夜。

第一个问题是国营（有）企业获得的专利归谁所有。

其时，我们的城市经济体系体例改造尚未启动，实施的是公有制基本上的筹划经济。一些常委会构成人员提出，全平易近所有制企业职工在工作时光、应用国度的装备和投资搞出来的职务创造完整归这个企业所有，是不合理的。我们应该战胜 “年夜锅饭”和“平均主义”，但不克不及以为把全平易近所有改为单元所有，问题就解决了。可以斟酌划定得灵巧些，全平易近所有制企业搞的职务创造，有些专利权归国度所有，同时照料这个企业的好处，让企业多得一些，同时对有进献的创造人赐与嘉奖。

而有些主管部分以为，在我国临盆材料公有制前提下，科技人员无论是履行本单元分派的义务，照样自找选题做研讨，都须要应用本单元的试验装备。现阶段，这种情形广泛存在。假如应用了公家装备就消除小我获得专利，晦气于勉励科技人员的积极性，也会使国度科技成长受影响。他们主意，即使应用了本单元装备搞成创造，专利申请权和所有权也应属于创造人，但单元可以从效益中提成。

立法工作机构经重复研讨，发明了一个词汇——持有。即全平易近所有制单元的职务创造，获得专利后，为本单元 “持有”，意思是专利所有权属于国度，由本单元控制，国度可以用筹划手腕加以推广；对有关创造人赐与嘉奖和表扬。集体所有制单元的创造，获得专利权，则完整归这个单元所有。

今天看来，这个“持有”的划定，是囿于其时单一公有制和筹划经济的局限，是经济体系体例改造阶段性的产品。跟着市场经济的形成，对这一划定做了主要修正，不再按所有制划分，任何单元的职务创造获得专利后，这个单元就是专利权人。

第二个问题是对专利局不授予专利权决议的诉讼问题。

一种看法以为，应该许可申请人上法院告状。持这种看法的是主管部分和外国人。他们以为，专利权是主要产业权，应受司法掩护。并且，未经司法机关裁定，行政机关就最终裁决是否授予专利，与世界常识产权《巴黎公约》的划定纷歧致。

常委会一些委员提出，专利审查技巧性很强，今朝法院审理这些案件有艰苦，可否像《商标法》那样，在专利局的上级机关设立专利评审委员会，申请人对专利局审查决议不服的，先由评审委员会裁定，仍不服，再上法院。

经由一番评论辩论，草案划定改成了：如对创造专利复审不服，可以上法院告状；专利复审委员会对适用新型和外不雅设计的复审决议，可以作为终局决议。

做如许处置的重要斟酌是，对专利局做出的不授予专利申请，当事人有上法院告状的权力，这在理论上说是准确的。但从现实情形斟酌，我国专利轨制方才起步，又实施三种专利的掩护，受理法院（重要集中在北京市法院）缺乏科技人才，难以蒙受。创造专利投入多，对申请人权益影响年夜，应该许可诉讼。而适用新型和外不雅设计专利分量较轻，对申请人的影响不是很年夜，可以今后再慢慢扩展诉讼规模。不外，外国人特殊是日本人，对后两种专利不上法院一向抱有看法。

第三个问题是侵权是否要负刑事义务。

侵权有两种，一种是仿制，剽窃别人的专利技巧；一种是假装，以通俗产物假装专利产物，以假乱真。草案划定，对侵占专利权，情节严重的，不管是仿制、剽窃，照样假装，都要依法穷究刑事义务。

常委会的一些构成人员和司法委员会的负责人以为，斟酌到我国的现实情形，对侵权行动负平易近事补偿义务就可以了，不宜划定科罚。它与商标侵权行动分歧，冒充商标是以次充好，伤害了花费者的好处。专利侵权不产生这个问题。年夜多半省份也都以为，草案中划定的“侵占专利权，情节严重，组成犯法的，依法穷究刑事义务 ”中罪与非罪界线不明，其时我国刑法也没有这方面的划定，司法部分难以履行。

立法机关斟酌，未经专利权人允许而应用其专利的行动，属于平易近事侵权行动，可以作为平易近事案件告状，请求补偿丧失，一般不存在穷究刑事义务问题。而冒充他人专利的，即以粗制滥造的假货假装专利产物的，相似于商标侵权，可能对花费者造成伤害，对社会有必定的伤害，可以比照刑法关于冒充商标罪的划定穷究刑事义务。

是以，最后做出划定，冒充他人专利的，予以平易近事制裁，情节严重的，对直接义务人员比照刑法第一百二十七条（冒充商标罪）的划定穷究刑事义务。

“重塑雕像”

专利法草案历时五年，几经修正，经全国人年夜常委会审议修正，内容年夜致肯定了，又碰到了一个辣手的问题。

1984年2月1日是年夜年三十，是日下昼，人年夜常委会副委员长兼司法委员会主任彭冲在国民年夜礼堂甘肃厅听取专利法（草案）修正的报告请示，本质问题都过了。

这时，有人捅出一个问题，说专利法现有的条则编制是抄台湾的，用起来很费事。

专利局草拟的专利法条则，在“创造 ”这一章，把申请法式、复议法式、无效法式、强迫允许等都写得具体具体，而“适用新型”和“外不雅设计”部门却写得很简略，不少条目划定的是参照“创造 ”一章各个条目解决，参照条则有几十条。这种编制，与台湾专利法雷同。

例如，《专利法（草案）》第六十六条划定：本法第十八条、第二十条至二十五条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十三条至第五十六条、第五十八条、第五十九条的划定，准用于适用新型专利。

会场上一会儿热烈起来。法工委工作人员为了专利法持续作战，很疲惫，以为这种写法固然不“英俊 ”，但也没有毛病，不想再花力量年夜改了。一些人则以为台湾编制欠好，不只用着不便利，还会让某些台湾人看不起年夜陆人，照样不照抄好。

最后，彭冲一锤定音：照样要解脱台湾的套路，让这个法悦目又好用。

这是个麻烦的活，如同打坏一个雕像，碾成粉末，重塑一个雷同的雕像。会后，法工委经商讨，决议抓紧“重塑雕像”。

其时没有电脑，笔者（张春生）用铰剪把专利法几十个条则一条一条剪下来，然后按新的逻辑逐条贴到一个稿本上。三种专利捆在一路写，但又有同有异。好比，对创造专利复审决议不服的，可以上诉至中级国民法院，而对适用新型和外不雅设计专利复审决议不服的，只到专利复审委员会为止，复审成果是终局裁定。

笔者那时正发着低烧，从年三十晚上开端，用手工方法干了两天半，歇了半天，赶在年夜岁首?年月四上班时把构造编制理顺了，改成了60多个条则。

人年夜常委会法工委委务会议评论辩论承认了修正稿。

1984年2月29日，全国人年夜司法委员会副主任委员张友渔在会上作专利法草案的审议成果的申报，提出了修正稿，又依据各方面的看法对草案做了一些修正。3月12日，全国人年夜常委会审议经由过程了这部司法，并于1985年4月1日正式公布实行。

专利法公布后，美国众议院能源和商务委员会美中商业特殊小组委员会的研讨申报说：“在使专利法同社会主义轨制相调和时，须要解决很多艰苦的问题。中国专利法解决了这些问题，是给人印象很深的伟大造诣。”西德《商报》说，中国专利法的经由过程，“堵塞了工贸易司法掩护方面的一个年夜破绽 ”，是“专利新技巧的掩护网中最主要和令人满足的进展”。

司法实行的第一天，国表里申请即达3455件。世界常识产权总干事鲍格胥评价说，这个数字发明了世界专利史上的绝对记载。

这之后，跟着市场经济的成长和中国参加 WTO，先后对专利法作了三次修正，其根本规矩与国际完整接轨。

三十多年来，专利结果与岁月同步增加 。据国务院消息办公室官方网站供给：2017年，中国创造专利申请量到达 138.2万件，持续七年居世界首位，申请者中近10％为外国单元和小我；国外来华创造专利申请量到达 13.6万件，较2001年3.3万件的申请量增加了三倍。世界常识产权组织颁布，2017年，中国经由过程《专利合作合同》门路提交的专利申请受理量达5.1万件，居全球第二位。

（张春生为全国人年夜常委会法制工作委员会原副主任，郑文阳为武汉年夜学法学博士）

值班编纂：张茹